【裁判要旨】
　　申请人就同样的发明创造于同日申请实用新型专利和发明专利，在获得实用新型专利授权后，为取得发明专利授权而放弃实用新型专利权。其就他人在实用新型专利授权日至发明专利授权日期间未经许可实施专利技术方案的行为，可以循以下途径请求救济：一是对于实用新型专利授权日至发明专利申请公布日期间未经许可实施专利技术方案的行为，可以侵害实用新型专利权为由请求救济；二是对于发明专利申请公布日至授权日期间未经许可实施专利技术方案的行为，可选择以支付发明专利临时保护期使用费或者侵害实用新型专利权为由请求救济。
　　【关键词】
　　发明 实用新型 同日申请 侵权 临时保护期使用费 衔接保护
　　【基本案情】
　　在上诉人湖南五新隧道智能装备股份有限公司（以下简称五新公司）与被上诉人北京新能正源智能装备有限公司（以下简称新能正源公司）等侵害专利权纠纷案中，涉及新能正源公司同日申请并获得授权的专利号为201720132080.5、名称为“用于拱架的吊装夹具、抓手机构和拱架台车”的实用新型专利和专利号为201710078689.3、名称为“用于拱架的吊装夹具、抓手机构和拱架台车”的发明专利。新能正源公司在发明专利临时保护期内取得侵权证据，并在发明专利授权公告后向陕西省西安市中级人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，主张五新公司制造、销售的拱架安装车侵害其涉案专利权，请求判令停止侵害并赔偿经济损失及维权合理开支共计108余万元。
　　一审法院经审理，判决五新公司停止侵害并赔偿经济损失及维权合理开支100万元。五新公司不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于2022年11月2日判决改判五新公司赔偿经济损失20万元、维权合理开支8万余元。
　　【裁判意见】
　　最高人民法院二审认为，专利法允许申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，是为了全面保障发明创造申请人的权益，故不能因为发明专利申请获得授权而否定申请人此前依据实用新型专利申请所获得的利益。
　　申请人就同样的发明创造于同日申请实用新型专利和发明专利，在获得实用新型专利授权后为取得发明专利授权而声明放弃实用新型专利权，此种情形下，就他人在实用新型专利授权日至发明专利授权日期间未经许可实施专利技术方案的行为，专利权人可循以下途径请求公力救济：一是对于实用新型专利授权日至发明专利申请公布日期间未经许可实施专利技术方案的行为，可以侵害实用新型专利权为由请求救济；二是对于发明专利申请公布日至授权日期间未经许可实施专利技术方案的行为，可以支付发明专利临时保护期使用费为由请求救济，亦可以侵害实用新型专利权为由请求救济。
　　本案中，涉案发明专利申请经过修改，其在授权公告前要求保护的范围与涉案实用新型专利授权公告的保护范围不同，不构成同样的发明创造，可以分别获得授权。但两专利的权利要求均经过无效程序中的修改，并在修改后的权利要求的基础上维持有效。由于修改前的权利要求自始无效，故两专利权的保护范围应自始以修改后的权利要求为准。涉案实用新型专利和涉案发明专利修改后存在保护范围相同的权利要求，构成同样的发明创造。因此，本案实质上仍然涉及两专利权衔接保护的问题，可以参照适用上述规则。
　　对于新能正源公司的诉讼主张，首先，专利法中关于同日申请的实用新型和发明专利的规定是为了全面保障发明创造申请人的权益而作出的特殊制度安排，既能使申请人较早地获得专利权保护，同时又维护专利的先申请制度、保护期限制度以及禁止重复授权制度。本案中虽然权利人未放弃实用新型专利权，但同样涉及同日申请的、存在相同保护范围的发明和实用新型专利应如何保护的问题。参照上述分析，权利人对于他人未经许可在实用新型专利授权日至发明专利授权日这段期间的实施行为，有权以实用新型专利权作为权利基础主张侵权损害赔偿责任。
　　其次，在被诉侵权行为从实用新型专利授权之日持续至发明专利授权之后的情况下，不能苛求当事人在主张权利时对请求权基础作出准确区分，人民法院可以就此进行释明。如果权利人基于发明专利权主张权利，且主张的侵权损害赔偿范围及于实用新型专利权有效期间，人民法院可以一并处理，属于诉的客体合并，不违反法律规定，亦符合同日申请发明和实用新型专利的制度目的。此种情形下，权利人无需再另行主张发明专利临时保护期使用费，有利于纠纷的实质解决和减轻当事人的讼累。
　　需要指出的是，本案的特殊之处在于，涉案实用新型专利系因未缴纳年费而终止，故从涉案发明专利授权日至涉案实用新型专利因未缴纳年费而终止这段期间，有两项保护范围相同的专利权利要求同时处于有效状态。基于专利权的有效推定原则，在本案侵权诉讼中不能否定任一项专利权的有效性，但理应择一保护，不能重复保护。将涉案发明创造相关侵权纠纷合并审理，能更合理地处理这一特殊情况所带来的问题。
　　再次，本案中一审法院未对上述问题予以明确，新能正源公司在二审中主张其侵权损害赔偿诉请涵盖五新公司等在涉案实用新型专利授权日至涉案发明专利授权日期间的专利实施行为，新能正源公司的该项主张系对其一审主张的损害赔偿范围的进一步澄清，不属于在二审程序中新增的诉讼请求，可以对此进行审理，无需征得其他当事人的同意。
　　综上，本案的案由应确定为侵害专利权纠纷，如涉及损害赔偿问题的审理，则本案的审理范围不仅包括涉案发明专利授权日之后的损害赔偿，还包括涉案实用新型专利授权日至涉案发明专利授权日期间的损害赔偿。