恶意诉讼是指当事人故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，从而为自己谋取不正当利益的诉讼行为。因此，知识产权恶意诉讼是一种民事侵权行为。
在知识产权恶意诉讼的认定方面，可以参照民事侵权责任的构成要件进行分析。目前对于民事侵权责任的构成要件，业界普遍认同四要件说，即可归责之意思状态、违法性之行为、损害之发生、行为与损害之因果关系四个方面。
首先，要特别强调的是知识产权恶意诉讼的主观要件，即恶意的认定。一般说来，侵权行为构成的可归责意思状态包括故意或过失，然而知识产权恶意诉讼在意思状态方面具有特殊性，其表现在：一是权利人对于诉讼缺少法律和事实依据是明知的；二是权利人期待通过诉讼程序，直接干扰商业上的竞争者，造成对方的利益损失，有观点认为，知识产权恶意诉讼者的过错还应包括重大过失，笔者对此不予认同，理由在于，诉权在现代法治社会被认为是第一制度性权利，是公民保障其各项权利的最后屏障，对其限制应当慎之又慎；再就是由于社会发展和法律法规的更新，诉讼已成为一项专业技能，公民的法律意识和诉讼能力仍处于萌芽阶段，要求当事人因过失承担滥诉的责任与社会发展的现状不符。
笔者认为，知识产权恶意诉讼在可归责的意思状态方面相较于故意有更为严重的过错，应当界定为恶意，不应当包含重大过失，以免损害到正当行使诉权的当事人的合法利益，抑制其行使诉权的积极性。判断当事人是否恶意提起知识产权诉讼，关键在于当事人是否明知自己的诉讼请求缺乏事实和法律依据，是否具有侵犯对方合法权益的不正当诉讼目的。
其次，关于违法性行为，知识产权恶意诉讼的违法性并非在于提起诉讼本身，因为提起诉讼是当事人享有的基本权利，其违法性主要体现在诉讼的提起在客观上不存在任何可成立的基础。知识产权人提起侵权诉讼的权利是否合法有效是判定有无客观基础的关键。比如过程中专利权人是通过向专利行政管理部门欺诈取得的专利权，或是使用已经无效的过期专利，或者隐瞒影响客观合理基础理由成立的其他信息的，均可以认为无客观基础的理由。事实上，知识产权恶意诉讼的客观行为与主观恶意的心理状态之间是紧密联系的，一方面，客观行为的基础都是一定的主观心理状态，是行为人某种主观心理的反映；另一方面，某些客观行为又可以直接作为判断主观心理状态的依据。因此认定知识产权恶意诉讼的侵权责任，不能拘泥于行为的形式是否合法，而应更深层次地考量行为人行使的诉权有无合法依据或合理的诉讼理由。
