中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法知民终1300号

上诉人（原审被告）：元厨（北京）科技有限公司。住所地：北京市大兴区乐园路4号院2号楼5层1单元603。

法定代表人：李非,该公司经理。

委托诉讼代理人：王国真，该公司监事。

委托诉讼代理人：李雪莲，北京腾宇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：万杰智能科技股份有限公司。住所地：河南省襄城县紫云镇孙祠堂村。

法定代表人：王晓杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张建东，河南科技通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张长波，河南科技通律师事务所律师。

上诉人元厨（北京）科技有限公司（以下简称元厨公司）因与被上诉人万杰智能科技股份有限公司（以下简称万杰公司）侵害发明和实用新型专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院于2020年6月24日作出的（2020）豫01知民初1095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

元厨公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回原审法院重审；2.本案诉讼费用由万杰公司承担。事实和理由：（一）原审法院事实认定不清。原审判决书的第24页第一自然段载明的关于被诉侵权产品混合器轴“轴体为空心圆柱体”“搅拌叶片和推送叶片都为分段螺旋圆弧形且分别不均匀间隔分布在轴体外圆周表面”与事实不符。被诉侵权产品的轴体并非空心圆柱体，而为实心圆柱体；搅拌叶片和推送叶片的分布为沿轴向设置成间断状，且沿径向均匀分布而非不均匀间隔分布，与万杰公司第201620238772.3号（以下简称涉案专利）实用新型专利记载的技术特征明显不同。（二）原审判决认定元厨公司侵害万杰公司享有的四个专利，201610177543.X、201620238842.5和201620238843.X三个专利已被国家知识产权局宣告专利全部无效。（三）元厨公司的关联公司北京荣泰德峰工贸有限公司（以下简称荣泰德峰公司）在涉案专利申请日前已经制造了压面条机，实施了关于螺旋轴的相关技术，元厨公司仅在原有范围内继续制造使用，享有先用权，不侵犯涉案专利的专利权。1.元厨公司与荣泰德峰公司系关联公司，实际控制人均为王国真，且元厨公司的法定代表人李非也在荣泰德峰公司任职，保险关系也在荣泰德峰公司。2.2014年9月11日，韩国绿青物产株式会社委托荣泰德峰公司生产全自动面条机，并提供了技术图纸，同时授权荣泰德峰公司进行技术改造和创新。2015年12月21日，元厨公司李非通过电子邮件向泊头市同旭有色金属铸造厂的负责人王文艺发送了制造压面条机的铸造图纸和螺旋轴的照片，双方签订了铸件采购合同。元厨公司产品中使用的螺旋轴即为与2015年12月21日邮件中螺旋轴照片一致的产品。（四）元厨公司产品中的螺旋轴使用的是现有技术，不侵犯万杰公司的专利权。有关螺旋轴产品在涉案专利申请日前已经进行批量加工制造，相关技术为涉案专利申请日前已经公开的技术。（五）涉案专利的全部技术要点均为现有技术和公知常识，应为无效专利，不应当作为侵权的依据。元厨公司已经就上述专利提出无效请求，目前正在审理中，请求法院以该最终结果为依据作出判断。（六）即使认定元厨公司侵权，但原审法院认定的赔偿额明显过高，本案审理时出现了新的事实，3件专利已被宣告无效，且被无效的专利均为压面条机的核心技术，对涉案产品的加工制作起到了80%以上的作用，目前尚在无效宣告审理中的涉案产品的螺旋轴，仅仅是涉案产品的一个零部件，对涉案产品的加工作用较小，请求法院依法对赔偿数额予以调整。

万杰公司辩称：（一）原审庭审中当场拆封，确认被诉侵权产品的轴体中间有孔，是空心的，而非元厨公司上诉所称轴体为实心。关于搅拌叶片和推送叶片是否均匀分布的问题，涉案专利权利要求限定的“不均匀”是指搅拌叶片、推送叶片之间的间隔不均等。被诉侵权产品图片可以明显看出，符合间隔距离不等的特征。被诉侵权产品图片和涉案专利附图的图片是明显一致的。被诉侵权产品具备搅拌叶片和推送叶片不均匀间隔分布在轴体外周围表面的技术特征。（二）关于先用权抗辩的问题。先用权抗辩的主体必须是元厨公司自身在涉案专利申请日之前实施了制造、使用行为。元厨公司所提供的证据是其他公司的制造或使用行为，元厨公司成立的时间晚于其所提供的相关证据的形成时间，在其尚未成立时也就不存在制造、使用行为，因而不符合先用权抗辩的主体条件。（三）关于现有技术和公知常识抗辩。元厨公司提供的证据不能得出涉案专利技术方案已经被公开的结论。元厨公司提起的涉案专利无效审查程序也确认涉案专利具有创造性，其所提供的有关现有技术的证据不能否定涉案专利的创造性。（四）关于赔偿数额。从万杰公司提供的证据看，元厨公司对涉案产品进行了大规模的生产和销售，多次参加相关的展会，在网站上发布了相关的销售业绩，侵权持续时间比较长，原审法院酌定赔偿60万元是合理的。

万杰公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年9月11日立案受理，万杰公司起诉请求：（一）元厨公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯万杰公司名称为“一种小型鲜面条制售机的和面及输送装置混合器外筒”（专利号：ZL201610177543.X）、“一种小型鲜面条制售机的和面及输送装置混合器轴”（专利号：ZL201620238772.3）、“一种小型鲜面条制售机的和面及输送装置”（专利号：ZL201620238842.5）和“一种小型鲜面条制售机”（专利号：ZL201620238843.X）